不动产抵押“房地一体”原则的例外——以破产债权确认纠纷为视角｜破产池语
栏目主持人池伟宏按：在破产程序中，管理人对债权人抵质押财产范围的认定，将直接影响相应债权人优先债权实现的程度。我们发现，实践中已有银行等金融机构债权人提起破产债权确认之诉，依据《物权法》第182条“视为一并抵押”条款主张将未取得房屋初始登记的“无证建筑”或未取得建设工程规划许可的“违法建筑”视为其抵押物。然而，各地法院对上述纠纷的生效裁判观点不尽相同，有的法院对“无证建筑”和“违法建筑”不加区分地一概否认视同抵押，更有法院对未初始登记的“无证建筑”是否视同抵押作出了截然相反的裁判。因此，有必要厘清《物权法》第182条的立法原意和适用范围，并进一步引发对破产债权确认之诉的举证时限等证据规则的反思。
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一、设例
甲公司以其名下一处国有建设用地使用权设立抵押，向乙银行贷款。双方签订了抵押合同并到不动产登记机构办理了土地使用权抵押登记。后法院裁定甲公司破产。乙银行向管理人申报债权，主张其根据《物权法》第182条的规定就甲公司土地使用权及土地抵押设立时地上已有的一栋房屋享有优先受偿权。经管理人调查，在土地抵押设立时，该地上确有一栋房屋建成并已实际投入使用，但因未取得建设工程规划许可，未办理房屋所有权初始登记。管理人认为，乙银行仅对土地使用权享有优先受偿权。乙银行有异议，故诉至法院，请求确认其就甲公司土地使用权及该地上房屋享有优先受偿权。乙银行的请求可否成立？
本案涉及对《物权法》第182条“视为一并抵押”条款的理解与适用，具体表现为对未办理权属登记的“无证建筑”或未取得建设工程规划许可的“违法建筑”是否仍然适用，实践中存在分歧。下面通过归纳各地法院生效裁判观点，结合物权法的体系规定，对这一问题予以说明，并分析其在破产程序中的特殊性。
二、生效裁判观点
（一）关于未办理权属登记的“无证建筑”是否视为一并抵押
1.认为未办理权属登记的“无证建筑”不应视为一并抵押
【（2017）苏0681民初2812号】原告江苏启东农村商业银行滨海新城支行与债务人破产债权确认纠纷一案，江苏启东法院归纳该案争议焦点为抵押土地上无产权证的房屋是否属于抵押财产。启东法院认为，案涉无产权证的房屋在一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，属于无证建筑，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉抵押土地上无产权证的房屋不适用物权法第182条规定，不属于抵押财产。
2.认为未办理权属登记的“无证建筑”应视为一并抵押
【（2017）赣民终577号】江西高院查明，案涉土地上有一栋建筑物，具备《建设工程规划许可证》，但未办理房屋产权登记。江西高院认为，银行就案涉土地使用权已经办理了抵押登记手续，依法设立了抵押权，即便在土地使用权他项权利证书中并未注明抵押物包括地上建筑物，依据《物权法》第182条的规定，案涉土地上的建筑也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，银行对案涉土地上的无证建筑享有优先受偿权。
（二）关于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”是否视为一并抵押
【（2017）浙06民终826号】招商银行绍兴分行与债务人破产债权确认纠纷一案，一审法院浙江诸暨法院认为，无论案涉不动产属于违法、违章建筑或是无证建筑，均不适用《物权法》第182条规定。二审法院浙江绍兴中院同样认为，没有证据证明案涉建筑经过合法审批，故不能适用《物权法》第182条视为一并抵押原则处理。
通过检索既有裁判观点可知，司法实践中通常认为，对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”不能适用《物权法》第182条视为一并抵押条款；而对于未办理权属初始登记的“无证建筑”，有的法院认为应视为一并抵押，也有的法院认为不应视为一并抵押，对《物权法》第182条的理解与适用存在分歧。
三、对《物权法》第182条的体系解释
我国实行的是“地随房走”或“房随地走”的房地一体抵押制度。具体体现在《物权法》第182条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”早在《物权法》施行前，《担保法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等多部法律法规中均有相同规定，其立法目的是要求土地使用权的主体与地上建筑物所有权的主体保持同一，防范市场交易风险。然而，物权法上述条文对地上建筑物系未登记建筑或者违法建筑的情形并未明确，即以建设用地使用权抵押时，该土地上建筑物系未进行初始登记的“无证建筑”甚至是未取得建设工程规划许可的“违法建筑”时，是否仍然视为一并抵押无明确规定。法谚有云：“法律不理琐事”，在纷繁芜杂的社会生活中，制定一部“面面俱到”的法律既不可能、也无必要。从法治成熟国家的经验来看，相当多的新问题可以通过法律解释来解决。[1]本文试图通过体系解释的方法，对《物权法》第182条“视为一并抵押”条款予以解释，下面分述之。
（一）未进行初始登记的“无证建筑”。《物权法》第9条规定, 除法律另有规定,不动产物权的设立、变更、转让、消灭,经依法登记发生效力,未经登记不发生效力。据此，实践中有观点认为,除非法律另有规定,不动产物权取得及归属的唯一判断标准系登记，未经登记就不能取得并享有物权，将不动产物权归属的判断标准系于登记这一公示手段。[2]笔者则赞同辛正郁律师的观点，不动产未进行登记只是导致不动产物权归属在外观和形式上难以判断而已。除法律另有规定,对不动产物权归属的终局判断,只能依赖于对基础民事法律关系的审查判断结果。[3]依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定未登记的建筑物和土地使用权的权属。[4]《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此，因合法建造这一事实行为而导致的不动产物权设立，自合法建造行为成就时发生效力，而不需要遵循一般的物权公示方法（对不动产而言，即是进行不动产登记）就发生效力，可依据土地登记记载、建设工程规划许可等证据判断权利人。笔者认为，对于具备初始登记条件、尚未登记的“无证建筑”而言，物权已经设立，具备物权变动的基础，应当受《物权法》第182条视为一并抵押条款调整，当事人仅进行了土地抵押登记的，地上的“无证建筑”应视为一并抵押。
（二）未取得建设工程规划许可的“违法建筑”。为确保我国现行法体系内部的无矛盾性，《物权法》第30条中的“合法建造”应当解释为在享有土地使用权且办理相关审批手续的前提下建造房屋。[5]有合法的建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求是合法建造取得物权应当具备的前提条件之一。[6]违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，建造人对违法建筑也不享有物权权益。[7]笔者认为，对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”，难以作为物权客体，缺乏物权变动的基础，不应适用《物权法》第182条视为一并抵押条款。此外，按照司法谦抑原则，对违法建筑的认定和处理，属于行政机关的职权范围，法院应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，法院应不予受理。[8]具体而言，违法建筑又可分为两种情况：一是暂时不具备初始登记条件，按照相关规定完善手续后可以办理初始登记；二是始终不具备初始登记条件。[9]对于前者，按照鼓励交易、诚实信用的原则，笔者认为可以参照适用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的类似规定[10]，即在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可或者经主管部门认可、补正为“合法建筑”的，视为一并抵押，当事人就其享有优先受偿权。
四、“视为一并抵押”在破产程序中的例外
债务人财产保值增值原则是破产法的基石原则。[11]所谓债务人财产保值增值原则，是指在破产立法中通过内部机制和整体制度的设计与完善，法院裁决、管理人履行职务和债权人会议的决议在破产程序启动、进行以及最终变现分配过程中防止债务人财产的不当贬损，并尽可能提升债务人财产的价值，以更好地保护破产利害关系人的合法权益，实现破产法的目的。例如，体现在对债务人财产的管理方面，对于权属不清、可能存在争议或者未经登记的财产，管理人接管后应及时依法确权或登记。[12]据此，对接管的“违法建筑”依照有关规定完善规划报建手续，对具备初始登记条件的“无证建筑”及时办理登记，是对管理人勤勉尽责的要求。问题在于，在破产债权确认纠纷一审法庭辩论终结前，管理人为了提高债务人财产价值，履行管理人职责，经完善相关手续而补正为“合法建筑”的房产，是否仍然视为一并抵押？
笔者认为，与债务人在破产程序之外对“违法建筑”自行补正相关手续进而应将相关房产视为一并抵押不同，在破产程序中，经管理人完善相关手续而补正为“合法建筑”的房产不应视为一并抵押。首先，破产不会赋予债权人对债务人任何新的实体权利。就其本质而言，破产只是一种对根据非破产法规则成立的债权进行清理的程序性机制。如果特定主体在破产法之外对债务人不享有可执行的债权，那么债务人破产对该结论也不会产生任何影响。[13]如果债务人的法律义务并非基于破产程序前的法律事实，而是在破产程序进行中成立，相应的债权就将不被确认（因管理人解除双方均未履行完毕合同申报的债权除外）。据此，在破产程序中，管理人为使债务人财产保值增值而将“违法建筑”补正为“合法建筑”，债权人进而主张视为一并抵押的，应不予支持。其次，管理人的履职行为不应仅使个别债权人受益而减损其他债权人的权益。管理人履职应以维护全体债权人利益为目标，实现公平清理债权债务的破产法立法目的。如若因对债务人“违法建筑”补正为“合法建筑”的管理人履职行为而使个别债权人的抵押物范围由土地扩大至包括地上建筑物，减少了可供向普通债权人分配的债务人财产，将损害其他债权人的利益，有违管理人履职的价值追求，违反破产法公平原则。最后，提升破产程序效率要求破产债权确认纠纷应严格实行“证据关门主义”。为了鼓励交易、促成合同有效，多部法律规定有“在一审法庭辩论终结前”补充补正条款，采取了较为宽松的举证时限，为促使相关行为生效留下了一定空间。与民事诉讼程序相比，破产程序具有周期长、成本高、程序不可逆等特点，债权人应在债权申报期限内及时向管理人申报债权并提供充分证据，管理人据此及时作出审查结论；否则，任意延长债权人对所申报债权的举证期间，除了徒增债权审查时间，相关债权的数额还将处于不确定状态，甚至可能影响重整计划草案等相关方案的协商和确定。如若无视破产程序及破产衍生诉讼的特殊性，一概采纳破产债权确认纠纷“在一审法庭辩论终结前”随时可能出现的新事实和新证据，对管理人依据原始的债权申报证据所作审查结论作出改变，将严重影响破产程序高效、有序推进，故破产债权确认纠纷不应适用“在一审法庭辩论终结前”补正条款。综上，在破产程序中，经管理人完善相关手续而补正为“合法建筑”的房产不应视为一并抵押。
回到本文开头的设例，因案涉房屋在法院裁定受理甲公司破产之时仍未取得建设工程规划许可，属违法建筑，不能适用《物权法》第182条视为一并抵押规则处理，乙银行仅能就甲公司土地使用权优先受偿。即使管理人在接管甲公司财产后，为了提高甲公司财产价值而将违法建筑补正为合法建筑，乙银行仍无权就该建筑优先受偿。
注释：
[1]王利明：《论法律解释之必要性》，载《中国法律评论》2014年第2期。
[2]参见张宝华、王林林：《设立建设用地使用权应自登记时生效》，载《人民法院报》，2012年11月15日。
[3]辛正郁：《物权法实施过程中应当注意的若干重要问题》，载《法律适用》2014年第10期。
[4]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十五条第一款第（一）项。
[5]杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，载《法学》2016年第8期。
[6]参见最高人民法院（2016）最高法民终763号民事判决书。
[7]《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第一条第（七）项。
[8]《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十一条。
[9]参见《住房城乡建设部关于转发最高人民法院法〔2012〕151号文件做好无证房产协助执行工作的通知》（建法〔2012〕104号）。
[10]《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。
[11]齐明：《论破产法中债务人财产保值增值原则》，载《清华法学》2018年第3期。
[12]江西省律师协会破产与清算专业委员会：《管理人接管破产企业操作指引》。
[13]【美】查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》（第3版）（中册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社，第723页。
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